令和2年刑事系第二問の採点実感を読んでみた～その２～ 知らないと気付けないこともある
「あーなるほど！」と思っても、実力が伸びていないことありませんか？
同じ文章を読んでも「伸び率」は人それぞれです。
その違いは、根本的な視点や考え方にあると思います。
早めに気付いたものがちですね。
（赤字は筆者）
※その１もご覧下さい。
まず，〔設問１〕については，任意同行後の被疑者に対する任意取調べの適法性について判断した最決昭和５９年２月２９日刑集３８巻３号４７９頁（以下「昭和５９年判例」という。），最決平成元年７月４日刑集４３巻７号５８１頁（以下「平成元年判例」という。）など，法科大学院の授業でも取り扱われる基本的な判例を正確に理解し，その判断枠組みを意識しつつ，事例中から抽出した具体的事実を分析・検討して論じれば，説得的な論述が可能だと思われる。
→「条文で不明な部分を判例で補う」という判例法の基本的な機能を意識しながら、上記判例を学んでほしい。くれぐれも「判例だから覚えよう！！」というような条文とのつながりを意識しない学習はしないように。それでは、使える知識として整理できないからである。
〔設問２〕の，自白に対する違法収集証拠排除法則の適用の在り方については，この問題に対する判断を示した下級審の裁判例はあるものの，最高裁判所の判例はなく，受験生にとって必ずしも十分な勉強が及んでいない論点だったかもしれない。しかし，自白法則及び違法収集証拠排除法則はいずれも証拠法における基本原則であり，両法則に関する正しい知識や理解があれば，自白と証拠物との異同や両法則の根拠・証拠能力の判断基準等に遡って考えることにより十分解答が可能であろう。また，〔設問２－２〕において，甲の自白に違法収集証拠排除法則を適用する際には，〔設問１〕における，下線部①の取調べの適法性に関する論述内容との整合性に留意しながら論じる必要がある。
→「『基本原則』くらいは知っておくべきだ」と言われても仕方がない。司法試験を受ける段階になってこれを知らなかったのであれば、もう合格は諦めた方がいい。そして、「自白と証拠物との異同や両法則の根拠・証拠能力の判断基準等に遡って考えることにより十分解答が可能であろう」とのことである。既知の知識をどう使うか、考えるためにはどうすればいいか、は意識して学習しないと身につかない。また、多くの人にとっては、知らないと出来ないことでもあろう。試験委員的には「普通に勉強していればできるでしょ？」という感覚かもしれないが、現実はそうでもないようである。
〔設問３〕については，類似事実による犯人性の証明に関して判断した最判平成２４年９月７日刑集６６巻９号９０７頁（以下「平成２４年判例」という。），最決平成２５年２月２０日刑集６７巻２号１頁（以下「平成２５年判例」という。）といった基本的な判例がある。ただし，本問は，これらの判例の事案とは異なり，未だ起訴されていない余罪を類似事実として犯人性の証明に用いようとした事案であり，その意味で，判例に関する理解の具体的事案への応用力を試す側面を有するものである。両判例が示している判断基準だけでなく，その理論的根拠を正確に理解していれば，Ｘ方における事件という類似事実が，本件住居侵入窃盗事件についての犯人性の証明に用いられる場合の推認過程を意識して分析・検討し，説得的に論述することが可能であろう。
→「ある条文をこの事例に適用できるか？」という問題は、多くの受験生が得意とすることのようである。一方、「ある判例をこの事例に適用できるか？」という問題は、多くの受験生が不得意とすることのようである。その原因としては「判例自体知らない」ということだけでなく、「判例とは何なのかを知らない」ということもあると思う。「判例とは何なのかを知らない」がために、記憶が整理されず、理解が進まないのではないかと思う。あくまで私自身の経験上の話である。
（続きはあした）
※「気付き」を大事にする添削指導。ABprojectです。
