令和2年民事系第三問の採点実感を読んでみた～その２～ 知識不足は基本的に責めない
「知らなくても解ける問題」を如何に増やすかがABprojectのテーマ。
実務家になれば「知らない問題」に直面し、自分の力で道を切り開かなければならないこともあるでしょう。
先を見据えた勉強の工夫も必要です。
（赤字は筆者）
※その１もご覧ください。
⑵ 設問１について
ア 課題１の採点実感
設問１では，まず，課題１として，Ｘが本件契約の締結時にＡから交付された１２０万円について敷金であることを否定し，Ｙ１がＸとＡとの間の本件契約の解約の合意を争って本件建物の明渡しを拒んでいるという事実関係の下において，敷金の返還を求めるＹ２の立場から，本件建物の明渡しをしないままの状態でこれを求める将来の給付の訴えの適法性についての検討が求められている。
→何気なく「Xが・・・Aから・・・、Y１が・・・」などと書かれているが、これはまさに具体的検討である。生の事実を的確に指摘し、それについて検討をしようという「手間」を惜しんではいけない。時間制限等の関係で簡略化する必要性がある場合も否定できないが、「何が具体的検討かを知っていて、何を簡略化しているかを認識している」状態で答案作成をすることは大切である。その「意識」を欠く答案は、単に雑なだけである。
ここでは，敷金返還請求権が目的物の明渡しを条件として，それまでに生じた敷金の被担保債権一切を控除した残額につき発生するため，本件建物の明渡し前には請求権の成否及び額が明確に定まらないこと，そのため，本件訴訟はその事実審の口頭弁論終結時（基準時）には訴訟物である請求権の成否及び額が具体化しない将来の給付の訴えであることを踏まえ，民事訴訟法（以下「法」という。）第１３５条の将来の給付の訴えの利益に言及した上で，将来の給付の訴えの適法性につき検討する必要がある。そして，法第１３５条については，ほとんどの答案において，指摘することができていた。（下線部は筆者）
→下線部を説明し、135条の問題であることを指摘できる答案は、いい答案である。問題を読めば、135条を適用すべきことは、多くの受験生が気付くはずである。その中で「なぜ135条なのか？」を説明できるか否か（そもそも説明しようとするか否か）という点に、「意識」の違いがある。これは、正しい法的思考を身につけ、それを意識できているかという問題に他ならない。
また，既判力の基準時までにその成否及び額が定まらない請求権を行使する将来の給付の訴えの適法性については，例えば，いわゆる権利保護の資格（請求の適格）と狭義の権利保護の利益とを分けて前者の問題として論ずる考え方や，将来の権利発生の蓋然性と現在これを行使する必要性とを総合的に判断するとの観点から論ずる考え方など判断の枠組みとそのような権利の性質の位置付けに関していくつかの考え方が成り立ち得る。いずれの考え方であっても評価に差異はないが，設問において敷金返還請求権の特質のほか，当事者間の衡平の観点から将来の給付の訴えの適法性が認められた場合における被告の負担を考慮することが求められているとおり，今後の賃料の滞納の可能性や明渡しの時の原状回復の必要性によってその額はもちろん成否さえも不明であるという敷金返還請求権の特質や，敷金返還請求権の発生要件である本件建物の明渡しは，債務者（Ｘ）ではなく，債権者（特に本件では主としてＹ１）に依存していることなど本件における当事者間の争いの状況を踏まえ，将来における権利発生の蓋然性や，将来の強制執行に対する防御のために請求異議の訴えを提起しなければならなくなるかもしれない被告の負担につき論ずる必要がある。また，その際には，判例（最高裁判所昭和５６年１２月１６日大法廷判決・民集３５巻１０号１３６９頁（大阪国際空港事件），最高裁判所昭和６３年３月３１日第一小法廷判決・裁判集民事１５３号６２７頁等）が示した将来の給付の訴えの適法性についての判断基準（①請求権の基礎となるべき事実関係及び法律関係が既に存在し，その継続が予測されるとともに，②請求権の成否及びその内容につき債務者に有利な影響を生ずるような将来における事情の変動があらかじめ明確に予測し得る事由に限られ，③これについて請求異議の訴えによりその発生を証明してのみ執行を阻止し得るという負担を債務者に課しても格別不当とはいえない場合。以下「３要件」という。）を用いることが適当かどうかも意識して検討することが期待される。（下線は筆者）
→上記判例は135条を学ぶ際には、必ず目にするはずの判例である。これらは、135条の適用にあたり必要不可欠な「規範」を示したものである。「規範」の重要性は今更言うまでもないが、それにもかかわらずきちんと覚えていないというのであれば、「意識」が低いと言わざるを得ない。「なぜその判例を学ぶのか？」という点を意識できていれば、その内容を覚えておくべき必要性の高さに思い至るはずである。
判例の知識等から導かれた「要件」を前提に、下線部の情報を整理する必要がある。問題文による誘導も法的思考の大枠が整っているからこそ、論理的に一貫した形で整理できるのである。「要件」を具体的に明らかにしないまま、敷金返還請求権の性質や当事者間の衡平等を書き連ねても、あまり意味のない論述に終わる。また、整理すべき具体的状況も、検討すべき要件があるからこそ、その整理の方向性を見定められる。正しい法的思考の順序を身につけてほしい。
もっとも，以上を適切に論ずる答案は，ほとんどなかった。多くの答案においては，請求の適格と狭義の権利保護の利益とを分けて前者の問題として論ずるという考え方を採った上で，３要件を用いて検討をしていたが，そのうち，①大半の答案においては，３要件が本問のような敷金返還請求においても同様に当てはまるかどうかという点についての意識を有していないことがうかがわれた。また，②３要件を用いて検討する答案であっても，具体的な事案の当てはめにおいて，敷金返還請求権の特質が適切に意識されたものは多くはなく，敷金返還請求権の特質への言及がされているものの，それが結論を導き出すに当たってどのように考慮されているのかが不明なものや，そもそも敷金返還請求権の特質が意識されていないもの，何らの具体的な根拠を示すことなくＸが請求異議の訴えの負担を負うことが不当である（又はない）という結論だけを示すものなど，当てはめにおける検討が十分ではないものが多かった。また，③当てはめの内容が不適切であって自身が用いた３要件の意義を正しく理解しておらず，その表面的な文言を暗記して記述しているだけであると判断される答案も散見された。このほか，④３要件とは内容や表現が若干異なっており，３要件を提示したいという趣旨であれば不正確であるもの（さらには，３要件の意味合いが異なるものとなってしまっていると考えられるもの），法第１３５条の「あらかじめその請求をする必要」と請求の適格の関係が曖昧であるものなども一定数あった。これらの答案からは，受験者が定型的な論証パターンを暗記するだけという学習をしているのではないかと懸念される。このほか，⑤何らの基準も示すことなく，漫然と問題文中の事実を摘示しただけで結論を導く答案も少数ながらあった。このような答案は，論理を示したものとはいえず，評価されない。
→①は「判例の射程」の問題と理解できようか。もっとも、根本的には「本問がなぜ135条の問題なのか？」という説明が必要だという話（上述）と同じである。本問と135条（要件定立の根拠）とのつながりも、敷金返還請求権を問題とする本問と判例（3要件の根拠）とのつながりも、その説明が必要な間隙がある。この辺りは、説明する「意識」がないと、説明できるようにならない。説明すらするようにならない。
②は、敷金返還請求権を巡る事例と将来の給付の訴えの論点を考えたことがない受験生には難しい問題かもしれない。しかし、要件を把握できているならば、あてはめの巧拙は、日頃の演習の成果が試されるところである。「あてはめの検討が不十分」な原因は、要件に関する理解が不足しているか、あてはめにおいてきちんと説明する意識が希薄であるかのいずれかである。闇雲にあてはめの練習をしないことが大切である。点数が伸びないのは原因がある。
③④は、インプットのし直しが必要な例である。覚え直せば、あてはめもグッとよくなるケースが少なくない。
⑤は、知識不足だったのだろうか。それなら、仕方ない。もう一度勉強のし直しである。一方で、「これでいい」と思っている受験生がたまにいる。条文の文言を書き写し、問題文の事実を書き写すだけのような答案は、原則として論外である。条文の解釈や事実の評価等があって初めて、隙間のない精緻な法的検討が成立しうる。法的思考の基本に関わるポイントである。
※脱暗記、法的思考重視の添削指導はABproject。
