令和2年公法系第ニ問の採点実感を読んでみた～その４～ 時間切れは実力不足
無論、法解釈は、法律学の基本だ
今回は、令和2年公法系第一問の採点実感を読んでみたの最終回です。
以下、採点実感です。赤い字は筆者です。
⑷ 設問２
（全体について）
○ 他の問題で時間を使いすぎたためか，途中で解答が終わっている答案や全く解答がない答案がかなり見られた。解答に要する時間配分の都合もあると推察されるが，「個別事情を考慮しないでなされた処分（通知）には裁量の逸脱があるので違法」のように，全体として論述内容の粗い，極めて大雑把な検討にとどまったりする答案がかなりの数に上ったほか，行政裁量の違法判断の一般論を展開し，農振法や農振法施行令等についてはほとんど検討することなく，いくつかの事実を挙げて，申出の拒絶を違法とするなど，論ずべきポイントを捉えきれなかったものも多く，他の問題と比べて最も不出来な答案が多かった。他方で，数は多くはなかったが，農振法や農振法施行令，農振法施行規則等を参照し，問題文中の事実を踏まえて検討している答案も見られた。
→行政法は時間切れを起こしやすい科目であると思う。逆に行政法の問題を難なく書ききれるようなら、他の科目で時間切れを心配する必要はないと思う。どうしたら時間切れを起こさなくなるのか。答案の構造（大枠）、その要素（小枠）、枠に当てはまる事実と枠とのつながりを細分化して検討出来るようになると、大幅に時間短縮できる。なお、大枠は、設問や問題文、条文によって設定する。小枠は、会議録の誘導に注意する。それを前提として最後に細かな事実の整理である。
○ 本問では複雑な法令の適用関係を読み解くことが求められている。そして一般的にこの種の設問では，資料として示された関係法令の条文に事案を当てはめた「解釈」を，論理的な筋道を立てて，丁寧に展開することが求められる。農用地区域については，農振法，農振法施行令，農振法施行規則といった法令が複層的に存在していることから，やや複雑な法令の構造を把握し，的確に条文への当てはめをすることが必要であったが，的確に条文を当てはめることができている答案は少数であり，当てはめが混乱したり，不十分にとどまったりしたものが大半であった。
→時間がないなら解釈がままならないのも当然だと思う。仮に時間があったとするならば、条文の解釈は、その階層の濃淡を意識して行ってほしい。同じ法律の中でも重要な規定とそうでない規定があるはずである。法律を前提として存在している政令や規則なら、法律の内容を理解することが先決である。普段の学習の中で意識的に練習してほしい。これは、何も行政法だけの問題ではない。民法と商法・会社法との関係性や民訴法と行訴法との関係性、憲法と各法律の関係性など、「法令が複層的に存在している」場面には、日常的に遭遇しているはずである。
○ 農地の冠水の防止を目的とするのは本件事業であるにもかかわらず，本件計画が農地の冠水の防止を目的としていると論ずるもの，本件事業が農振法第１０条第３項第２号，農振法施行規則第４条の３第１号が規定する事業に該当しない結果として本件農地が同法第１３条第２項第５号の土地に該当し，本件計画を変更すべきであると論ずる意図と思われるところ，本件事業は同法第１３条第２項第５号に該当しないから本件計画を変更すべきであると論ずるものなど，本件計画，本件事業及び本件農地を明確に区別し，それぞれがどのような趣旨内容のものであり，どの条項が適用されるのかを的確に把握することなく論じていると思われる答案が多かった。（下線部は筆者）
→正直なところ、下線部をきちんと処理できる時間的余裕はなかっただろうと思う。仮にできていたとすれば余裕で圧倒的上位答案になったと思われる。だから、この辺りの処理が間に合わなかったからといって悲観する必要はそれほどないと思う。ただ、こうした細かな事実関係を整理する能力は、上記の条文の整理能力に通ずるものがあると思う。日頃から条文を注意深く読み、その関係性を整理する練習をしている受験生は、知らず知らずのうちに事実関係を精緻に分析・整理する能力を育んでいるように思う。現に事実の引用や評価が上手な答案は、条文操作も的確であることが多い。一事が万事である。
○ 会議録にある「本件農地についての別の処分を申請して，その拒否処分に対して取消訴訟を提起する」という会話文中の「別の処分」が何なのかを考えずにそのまま書き写しているだけの答案や，同じく「本件事業は，農地の冠水の防止を主たる目的とするもので，これによって関係する農地の生産性が向上するとは考えにくい」，「とりわけ，本件農地は，高台にあるため，ほとんど本件事業の恩恵は受けない」という会話文を書き写し，法令のどの要件との関係が問題になるかを示すことなく，「したがって考慮不尽に当たる」といった結論めいたことを書いている答案など，会話文が持つ法的含意を余り考えない安易な答案も数多くあった。
→時間がないならこうなるのは仕方がない。ただそれだけの話である。もっとも、過去問を分析する時は、時間制限にとらわれず、完璧な答案を書く練習をしてみてほしい。時間制限を気にするあまり、雑な答案を書くことが癖になってしまっている受験生をよく見かける。しかし、雑な答案を書いたところで点数はそれほど伸びない。きちんとした答案を書けるなら時間制限に合わせて答案を修正することは容易であるから、安心してほしい。
（裁量論について）
○ 設問２については，多くの答案が裁量権濫用の問題として捉えており，このために判断のポイントを十分に押さえきれていない論述となっていた。条文をよく読んだ上で論理的に考えれば，裁量権濫用の問題でないことは分かるはずであり，問題の論理的構造を把握する能力が不足していると言わざるを得ない。
→「条文をよく読んだ上で論理的に考えれば、裁量権濫用の問題でないことは分かるはずであ」る。その通りである。つまり、多くの受験生が条文をよく読んでいないし、論理的に考えてもいないのである。推測するに、いつも裁量権濫用の問題が出題されるから本年度もその方向で論じたのであろう。
○ 農振法の規定から下位法令をたどることができず，本問で適用すべき規定を正確に指摘できていない答案が多かった。おそらくそのこともあって，同法第１３条第２項第５号の要件該当性の判断についてはＢ市に裁量が認められるとした上で，裁量権の踰越濫用の有無を検討する答案が多かった。また，農振法施行令第９条の規定を裁量基準とした答案は，行政法の基本的知識が欠けていると思われる。
→単なる条文操作の問題であって知識云々を直接的に問われているわけではない。つまり、勉強不足というより練習不足である。法律を運用する能力・技術を磨く必要性に気付いてもらいたい。
○ 農用地区域の変更は裁量処分ではなく，一定の事情が発生した場合に当然にそれをすべきものであり，そのことは法令の規定振りからも相当程度明確に読み取れるにもかかわらず，これを裁量処分として論じ，裁量権の逸脱濫用があると結論付けるものが多数であった。規定の文言，処分の性質や内容等を良く考えて裁量の有無を決することが大切である。
→裁量の有無の判断基準は、多くの受験生がある程度知っているはずである。それを使いこなせているかどうかが問われている。「法は道具」である。ぜひ使いこなすことを目標にして、日々の学習に取り組んでもらいたい。
○ 本問で裁量権の踰越濫用を検討している点で既に疑問であるが，裁量権の踰越濫用の一般論を長々と論じている答案が散見された。そのような答案は，問題文の中から関係する事実を見付けて，それを条文に当てはめるといった作業が本問で求められていることを理解していないと思う。
→「目の前の具体的事実関係を条文に基づいて整理する」のは、法的思考の基本である。裁量権逸脱濫用の話も、正しい法的思考の過程で存在するものである。これは、いわゆる論点主義と批判されても仕方ないものである。「正しい法的思考」という基本を身につけることを意識する必要がある。
○ 特に検討を踏まえることなく，端的に農振法施行令や農振法施行規則を行政規則であり，裁量基準であるとする答案も少なくなかった。
→時間がなかったから省略したのか。それなら仕方ない。答案戦略的な視点も時に必要である。ただし、法律論の基本を見失わないように注意してほしい。
（農振法第１３条第２項第５号該当性）
○ 農振法第１３条第２項第５号該当性については，会議録中に記載されているＸの主張に沿って本件農地が同法第１０条第３項第２号に掲げる土地に該当しないことを論じる必要があり，そのためには，同号を受けて定められた農振法施行規則第４条の３の第１号該当性を検討する必要がある。同号の定めを丹念に読み，Ｘの主張する事実関係を同号の規定に当てはめていくことが必要であり，かつ，それで足りるはずであるが，本件事業が同号柱書の括弧書及び同号イの括弧書によって除外される事業であることを記載できている答案は驚くほど少なかった。勉強したことのない法令であっても，落ち着いて精読した上で法令の仕組みがどのようなものかを正確に理解し，その当てはめを答案に着実に記載していくことが求められている。
→「落ち着いて精読」することが求められているようである。日頃の学習の中で条文を「落ち着いて精読」している受験生は、どれくらいいるのだろうか。条文を「落ち着いて精読」することで見えてくるものは、意外と多い。文言解釈が法解釈の基本であるという原点に立ち返った学習が大切である。過去問は、時に法律学習のヒントを教えてくれる。決して過去問は「点取りゲーム」として存在しているのではないのである。
○ 本問において，農振法施行令第９条の適用が問題になることを指摘することができている答案の中でも，同条の趣旨をきちんと示した上で結論を導いている答案は必ずしも多くなかった。また，同条の適用の例外を論証するに当たり，その不当な結果のみを取り上げて論ずる答案が少なくなく，そもそも，なぜ例外を認めるような解釈が可能であるかを論じたものは余り見られなかった。
→法律論を展開する上で「趣旨」や「理由付け」を意識することは基本中の基本である。これらは、「覚えるもの」と教わるかもしれないが、必ずしもそうではない。普段の学習の中で自ら導くことにもチャレンジしてみてほしい。法の見え方が変わってくるはずである。
○ 取消訴訟の対象となる処分の根拠規範である農振法施行規則の条文を引用しない答案が多かった点は，同じ解答者の答案が設問１の処分性の検討においては判例の定式に従って条文を引用していることとの対比においても目を引くところである。あるいは，委任立法の解釈の在り方に言及した答案がほとんどなかった点に鑑みれば，委任立法への意識の薄さゆえであるかもしれない。
→一度引用した条文を他の設問でも再度引用することは躊躇したのかもしれない。
（政令による期間制限）
○ 会議録で「土地改良事業との関係で農用地区域からの除外を制限している農振法の趣旨目的を踏まえて」として，農振法の趣旨目的を踏まえて農振法施行令所定の期間制限に例外を認める解釈を検討するよう指示されているにもかかわらず，農振法の条文を全く検討しない答案が極めて多く，農振法第１３条第２項第５号が「農業に関する公共投資により得られる効用の確保を図る観点から」と定めていることに言及した上でこれを踏まえた検討を行った答案は非常に少数であった。政令が法令の委任を受けて制定される下位法令である以上，政令を解釈するに当たっては法令の趣旨を参酌しながら検討することが求められ，問題文に引用されている法令の条文を精読した上で問題の要求に着実に答えていくことが何よりも重要である。（下線部は筆者）
→一つ目の下線部は、「指示されてい」なくても検討すべき話である。これを落とす時点で法解釈するという意識が希薄であると言わざるを得ない。誘導に乗る乗らないの話ではない。二つ目の下線部は、要するに、法令を横断的に読む場合でも条文の文言に沿って解釈しなさいということである。いずれも法学の基本が分かっていれば、そうすべきことには気付けたはずである（実際に着手する余裕があったかどうかは別の話だが・・・）。
○ 農振法施行令は法規命令であるのに，農振法施行令の機械的適用はすべきでなく，個別事情を考慮していないといった答案が多かった。機械的適用・個別事情の考慮は，裁量基準（行政規則）で議論される論点である。法規命令と行政規則とが十分に区別されていないように思われる。
→上記で裁量論として論じた答案が多かったと指摘されている。そのような答案が農振法施行令を裁量基準としたのであろうか。なお、法規命令と行政規則の区別は、学んだことがあるはずである。論証の暗記だけでなく、このような基本的事項の理解も疎かにしないでほしい。
○ 会議録において詳しく会話がなされているためか，比較的事案の事情は拾えている答案が多かった。ただし，政令の規定の法適合性や法に適合するための解釈といった委任命令の範囲等に関することにまで触れている答案は多くはなかった。
→「会議録において詳しく会話がなされている」ことは、親切でもあり不親切でもあると思う。読んで整理するのが大変だからである。行政法の事務処理量の多さに閉口している受験生は、心配しなくてもいい。合格者も同じように苦しんでいるのである。
○ 「農地の生産性が向上するとは考えにくい」，「本件農地は高台にある」などの議事録にある生の事実だけを記載する答案が散見され，法的検討が不十分であった。そのため，農振法施行規則該当性として論じようとするのか，裁量権の逸脱濫用として論じようとするのかさえ，明らかでない答案もあった。
→「法的検討」とは、事実を評価するという話だろう。条文を解釈して導いた規範と生の事実とのつながりを説明することが「事実を評価する」ということである。出来るだけ頑張って評価してもらいたい。
５ 今後の法科大学院教育に求めるもの
・ 単に判例の知識を詰め込むような知識偏重の教育は必要ないであろうが，主要な判例については，当該判例の内容や射程についての理解を正確に身に付けることは重要と思われる。
・ 実体的な違法性の検討においては，多くの答案は裁量論に（のみ）重点を置いており，多くの受験生にとっては，個別法に沿った解釈論を組み立てる能力の涵養について，手薄となっているように思われる。実体的な検討において，裁量論が重要であることについては言うまでもないが，個別法に沿った解釈論も行政法の学習においては重要であり，法科大学院においては，このような分野についてもトレーニングが行われる必要があると考えられる。
→ちゃんと条文を解釈出来るようになりましょう、という話である。逆になんでそのようなトレーニングを積まないまま司法試験本番を迎えているのか？と思う。法律家の卵を養成したいなら、条文をきちんと読むトレーニングをさせるのは、当然だと思う。法学の基礎基本を当たり前のこととして終わらせてしまっている指導者が多いのではないかと思う。
・ 法科大学院には，基礎知識をおろそかにしない教育，事実を規範に丁寧に当てはめ，それを的確に表現する能力を養う教育を期待したい。
→法学の基礎基本を徹底せよという話である。ABprojectが散々指摘している話である。
・ これまでも繰り返し言われていることだろうが，行政法の基本的な概念・仕組みと重要な最高裁判例の内容・射程を確実に理解した上で，それらの知識を前提にして，事例問題の演習を行うことが求められるように思われる。事例問題の演習においては，条文をきちんと読み，問題文の中から関係する事実を拾い出して，それを条文に当てはめたり法的に評価したりする作業を丁寧に行うことなどを意識すべきだろう。
→多くの受験生に対して感じることだが、自分の実力に合わない「100段飛び」の学習をしてしまっているように思う。法学の基礎基本をしっかり固めなければ、崇高な法議論は、一向に理解できない。ただ、理解できていないことを理解できない受験生が多いのが現実である。暗記さえすれば、やり過ごせてしまう場面が多いからである。それを許さず、その実力に応じた基礎固めを徹底してほしい。
・ 法曹実務家は現実の紛争解決に有効な法理論を身に付けることが求められる。そして現実に生起する紛争事案は，二当事者間の対立紛争という比較的単純な事案ばかりではなく，紛争当事者が三者以上存在したり利害関係人が多数存在するような事案も少なくなく，そうした複雑な紛争につき適切な法理論を用いて的確に解決に導くことが求められる。そのためには基本的な法理論を土台ないし根本から深く理解することが重要であり，「応用力」というのはその発現形態にすぎない。すなわち法理の基本に立ち返って深く掘り下げることができるような思考力を涵養することが，真の応用力を身に付ける早道と思うので，そのような観点からの教育を期待したい。（下線部は筆者）
→「法学の基礎基本を徹底せよ」「正しい法的思考を身につけよ」という点は、上記で述べたとおりである。下線部は、「応用力」の前提としてこれらがポイントになることを明示的に指摘している。その通りだと思うし、そもそも「応用力」は付けようと思って付けるものではないとも思う。基礎固めをしていたら、応用力が身についてしまっているのである。それが正しい法学習のあり方である。
・ 今回の答案の全体的な傾向は，法律家としての思考が表現されている答案が少なかったことにあるように思う。生の事実をただ拾うのではなく，それが法的にどのような意味を持つのか，どの法令のどの文言との関係で問題となるのかなどについて，考え，表現する癖を付ける教育が望まれる。
→「どの法令のどの文言との関係で問題となるのか」を考えるのは、法学の基本である。誰に言われるわけでもなく当然にやってほしい。
・ 「申請に対する不作為」を手続的瑕疵と捉え，手続的瑕疵が処分の取消事由に該当するかという論点につき検討した答案が少なくなかった点は予想外であった。そのように解答した者の言い分は，行政手続法第７条違反であるから同法第５条や第８条に違反した場合と同様に考えたということであろう。確かに，これがなぜ誤りであるかという点につき明確に説明している行政法教科書は余り見かけないように思われる。法科大学院の授業でも十分に触れられていないかもしれない。もっとも，①手続的瑕疵が処分の取消事由に該当するかという論点が存在する理由，あるいは②不作為の違法確認訴訟が行政庁の「不作為という判断」自体の適法性を争う訴訟であることを正確に理解していれば，そのような誤った理解には至らないと思われる。受験者には正確な理解が求められるが，法科大学院での行政法の教え方についても考えさせられるところがあった。
→出題者からすると「何でこんな間違いをするんだ？？」と戸惑ったことだろうと思う。その原因は、正しく法律を学んできたものが持っている「感覚」とそうでないものの「感覚」にズレがあるからだと思う。「考えるまでもなく違う」という判断が正しく出来ることは、「間違いを犯さない」ためには大事なことだと思う。普段から「正しい法的思考」を繰り返し、法律の世界における「常識」を身につけてほしい。
・ 設問への解答において行政裁量を論じる必要があるか否かをよく考えずに裁量の有無，裁量の逸脱・濫用を検討する答案が目立った。本案における行政処分の適法性の検討においては事案のいかんを問わずとにかく行政裁量を論じれば良いと考えているのではないかと疑われる答案が，全体としては優秀な答案の中にも少なからず見られ，事案を具体的に検討することなく，裁量の有無，裁量の逸脱・濫用に関する一般論の展開に終始する答案も少なくないなど，行政裁量の問題が飽くまでも法律解釈の問題の一部であるという基本的な事柄が理解されていないと実感した。行政裁量に関する基本的な学習に問題があることが，このような設問によって逆に明らかになったように思われるが，これまでの行政法総論の学習，教育の在り方全体を見直す必要があるのではないかという気がした。
→「行政裁量の問題が飽くまでも法律解釈の問題の一部であるという基本的な事柄が理解されていない」との指摘は、全くその通りである。本当に「行政法総論の学習、教育の在り方全体を見直す必要がある」し、これは、行政法だけでなく、他の科目においても言えることである。判例・学説という法議論の花形に目を奪われている場合ではない。条文を中心に据え、法学の基礎基本を徹底的に学ばなければならない。
（民事系の採点実感はまた後日）
※とにもかくにもまずは「法学基礎力」。
