令和2年公法系第二問を読んでみた~その2~ ちょっと厳しい指摘過ぎるかも・・・
採点実感を読み解く=基礎基本に結び付ける
引き続き、令和2年公法系第二問の採点実感を見ていきましょう。
前回のその1もご覧ください。
⑵ 設問1⑴
(全体について)
○ 設問1⑴については,おおむね書けていたという印象である。ただし,個々の問題点の相互関係を理解して的確な論理展開をしている答案は極めて少数であった。特に,申請権の有無と処分性の関係について理解していない答案が目立った。
→「個々の問題点の相互関係を理解して的確な論理展開をしている答案は極めて少数であった」という。この部分を頑張って理解しようとする必要はあまりないと思う。シンプルに難しい問題だからである。それよりも法的三段論法が乱れていなかったか、条文の指摘は甘くなかったかなど、すぐに修正できる部分を先に見直してほしい。そのようなポイントをクリアできている答案だけが、論点に対する解答の良し悪しを語る資格を有すると思う。
○ 設問1⑴について,会議録において,計画自体の法的性格(処分性)と計画変更の処分性とを別個に検討するよう,解答のための手順が示されているにもかかわらず,多くの答案は,それを無視し,処分の定義をいくつかの要素に分類した上で(例えば「公権力性」と「直接的法効果性」など),それに当てはめて処分性の有無を判断するにとどまっていた。一口に処分性の問題といっても,例えば,行政規範や行政計画の処分性の有無が問われる場面と申請に対する処分かどうかが問われる場面とでは,検討すべき事項が異なるはずである。また,計画変更の処分性について論ずると書き出しつつ,計画の処分性を論じて終わっているもの,計画の処分性について検討すると書き出したのに,いつの間にか計画変更の処分性について論じているものなど,両者の区別を余り意識しない答案も散見された。(下線部は筆者)
→試験本番で「知識不足」に直面することは少なくない。これは合格者といえど例外ではない。問題はその中で「如何に切り抜けるか」ということである。下線部は、残念ながら切り抜けるのに失敗した例である。一つ目の下線部は、解答の条件設定に沿った解答になっていない、すなわち、問いに答え切れていないのが問題である。二つ目の下線部は、論理性に難がある。問われていることに対して素直に答えることや論理性のある文章を書くことは、採点方針として示されている通り、重要なポイントである(採点方針があるからというより、法律論を展開するにあたって当然クリアすべき話なのだが・・・)。無論、日頃の学習における「意識」の程度が垣間見える部分である。知識ではない。意識である。
○ 拘束的計画や完結的計画といった行政計画に関する様々な用語を使用して,処分性について検討しているものの,その意味を正確に理解していないのではないかと思われる答案が見られた。
→一言で言ってしまえば「雑な答案」である。用語を知っているということから、それなりに学んできたことはうかがえる。ただ、詰めが甘い。詰めの甘さを指摘してもらう機会がなかったのであろうか。
○ 処分性の判定に当たり,公権力性の有無に一切言及しない,また,公権力性の有無について係争行為を行った主体が「国又は公共団体」であるか否かで判断するなど,基本概念の理解ないし用法が十分ではない答案が多かった。
→要件充足性を肯定する場合、問題となる要件を全て検討する必要がある。これを知らない(あるいはサボっている)答案は、散見される。大事なのは、こういった部分であることを認識してもらいたい。こういう基本的な部分がきちんとクリアできていれば、勝手に合格答案に仕上がっていくし、普段の学習の中でも実力を伸ばしていくことが出来るからである。また、自分が立てた要件の意味をきちんと理解していないというのも問題である。法律論の基本は、「要件定立→あてはめ」の繰り返しだからである。「要件定立→あてはめ」に大きな問題がない答案は、致命傷を負わない。滑らない答案とはそんな答案のことである。
○ 処分性は係争行為の根拠となる法令に照らして定型的に判断されるべきであり,本件に登場するXの事情に照らして判断すべきものでないことはもはや周知のものと思われるが,いまだに本件事業や本件農地に係る個別の事情を論じている答案が少なからず見受けられたのは残念であった。
→「処分性とは?」「原告適格とは?」という基本的な意義を知っていれば、このような間違いは起こらないはずである。教わる機会がなかったのであれば、それは不幸な環境である。
○ 簡単な検討で処分性を否定する答案が見られたが,原告側代理人の立場に立った検討が求められていることに留意してほしい。
→「処分性を否定する」とはどういうことか考えてみてほしい。原告側の立場からすれば、その時点で勝訴の可能性がなくなるということである。簡単に勝訴を諦める代理人たる弁護士は、法律家としてふさわしい人間なのか。「センス」「感覚」が問われている。
○ 運用指針を裁量基準であるとする答案が相応の数に上った。計画変更又は申出の拒絶の処分性を肯定するとしても,それは裁量処分ではなく,また,手続自体に裁量があるとの趣旨を読み取ることも困難であるから(B市は,申出者に対して通知をしてもしなくても良いなどという定めにはなっていない),行政法における裁量の位置付けやその理解について,正確に学習をする必要がある。
→過去問ではいつも裁量基準を問われることから本問でも裁量基準の問題なのでは、と早とちりした受験生はいなかっただろうか。いわゆる「傾向と対策」を妄信し、問題の本質を見ようとしない受験生になってはいけない。
(処分性の定義)
○ 処分性の一般的な判断基準については,多くの答案である程度の解答をすることができていた。
○ 多くの答案で判例が定立している処分性の定義が記載されており,処分性という行政法の基本的な概念の学習は定着していることがうかがわれた。他方で,「公共団体」を「地方公共団体」としたり,「権利義務を形成し」を「権利義務を制限し」としたり,「法律上」(認められる)を抜かしたりするなど,定義を正確に記載することができていない答案もかなりの数に上った。基本的な概念については,その正確な定義を理解しておくことが必須であることを再確認しておく必要がある。
→「判例が定立している処分性の定義」は、原告適格と並んで超有名な定義である。これを正確に欠けない時点で、もう合格答案の可能性はなくなったといっても過言ではないと思う。一事が万事である。覚えるべきことは、きちんと覚えておく。出来る出来ないはともかく、その姿勢が大事であるし、その姿勢が遥か彼方にある合格答案への第一歩である。
(農用地利用計画の処分性・最高裁昭和57年判決の理解)
○ 本件計画の設定が区域内の農地所有者の権利義務に及ぼす影響(農用地利用計画の法的効果)については,農振法が定める土地利用制限の具体的内容を同法の条文に即して検討することが求められており,多くの答案が,転用制限(農振法第17条),開発制限(同法第15条の2),利用強制(同法第14条,第15条)のいずれかの条文を挙げることができていたが,他方で,検討が不十分な答案が多かった。
→判例を知らない受験生は相当数いただろうと思う。試験本番で知らなかったのであれば仕方がない。ただ、本問には参照条文が付されている。これに言及できなかったあるいは検討が不十分だったとすると、それは大きな問題だと思う。「条文から考える」という姿勢は基本中の基本であり、知っている知らないの話ではないからである。初めて見る法律であったとしても、処分性の定義に照らし、関連しそうな条文を指摘し、その法的意味を評価することくらいは出来るはずである。出来なければならない。これは知識の量の問題ではなく、法的思考が身についているかという問題である。
○ 会議録では,「都市計画法上の用途地域指定についての判例」(最高裁昭和57年判決)を参考にし,計画としての性質や規制の程度等の違いも考えながら検討するよう指示があるところ,同判決の理解を踏まえた上で,出題趣旨に沿って秀逸な論証を行う答案も相応に見受けられた一方で,同判決自体に全く言及せず,用途地域指定との比較も全くしておらず,そのため,検討の焦点がずれたり,十分な検討がされなかったり(農振法第17条による転用制限の存在のみをもって処分性を直ちに肯定するなど)する答案が多く見られた。会議録の文脈から,本問ではこの判例の前提事案との異同を論じる必要があることは,読み取らなければならない。
→最判昭和57年判決が知っておくべき判例だったとしても、それを実際に知っていて理解している受験生は、優秀な受験生であると言っていいと思う。上位答案を目指したいなら、条文(=法律)はもちろん、判例(=判例法)までしっかり学んでおかなければならない。ただ、実際にはなかなか難しいものである。多くの受験生にとって、ここは「如何に切り抜けるか」が問題である。
○ 最高裁昭和57年判決について判例の結論と理由を正確に指摘している答案がそれなりにあった反面,理解が不十分な答案が極めて多かった。例えば,行政計画が青写真にすぎない旨を記載したり,土地区画整理事業に関する換地の有無に言及したりするなど,最高裁昭和41年2月23日大法廷判決,最高裁平成20年9月10日大法廷判決などを念頭に,都市計画法以外の法律の仕組みに言及する答案が続出した。また,最高裁昭和57年判決は,用途地域の指定について処分性を否定しているが,それがどのような理由によるものであり,本問とはどのような違いがあるかを正確に示している答案は余り見られず,中には処分性を肯定する判例としている答案も見られた。
→上記の通り「如何に切り抜けるか」が問題である。最判昭和57年判決を知らないこと自体が直ちに致命傷になるとは思われない。しかし、最判昭和41年判決や最判平成20年判決など、わざわざ別の判例を持ち出して無理やり論を展開しようとするのは、大きく傷口を広げてしまう可能性がある。評価される法律論への第一歩は、適用すべき法を間違えることなく選択することである。判例法も同様である。適用すべき判例法を間違えることはそれ自体問題だし、その上で論を展開しても評価されないどころか、マイナス評価になりかねない。法の基本の話である。
○ 少なくとも主要な判例について,その内容を正確に理解することは行政法の学習においては重要であり,基本的な学習が不十分ではないかと考えられる。判例学習に際して,当該事案に係る都市計画法,土地収用法といった重要な個別法律の仕組みを理解することが,行政法を学ぶ上での判例学習の意義といえる。しかも,行政計画における処分性の論点は有名論点であり,問題となる行政計画の性質など事案に応じて判決の結論も異なるのであるから,判例の学習においては,問題となっている事実関係やその背後にある制度の概要や判決の射程にも気を配りたいところである。(下線部は筆者)
→主要な判例についてその内容を正確に理解することが基本的な学習の一つであるとは言うものの、それを実践するのは容易ではない。だから、この点はあまり重くとらえないくてもいいと思う(判例学習を軽視してもいいとは言っていない。完璧主義にならなくてもいいというだけである。)。有名論点だから云々というのも、とりたてて問題にすべきことではない。有名論点は、「出会いやすい」論点というくらいである(無論、よく出会う論点はよく勉強するはずである)。
ここで注意してほしいのは、下線部である。「問題となっている事実関係やその背後にある制度の概要や判決の射程にも気を配りたい」というのは、別に判例学習に特化した問題ではない。判例も判例法として条文(=法律)と類似の性質を持つ。ということは、条文を学ぶ際も、当該条文が適用される事実関係やその背後にある制度の概要(例えば、処分性とは?、行政計画とは?)やその射程(=条文相互の整合性)に気を配らなければならない。これは、法的なものの見方や考え方の基本なのである。
(申出の拒絶の処分性)
○ ①申出の拒絶を処分と解し得るか否かは,法令としての効力を有さない運用指針のみに根拠がある申出をもって,法令上の申請と解して申出者に処分に対する申請権が与えられていると解することが可能か否かがその前提問題となるから,②農振法には申請権があるとは書かれていないことや,運用指針には法令としての効力がないということを踏まえて論述をする必要がある。答案の中には,この点を意識し,法令の仕組み全体を踏まえれば申請権があると解釈し得るとか,運用指針が農振法のあるべき解釈を具体化したと解釈し得るなどの考えを導き出したものがある一方で,③上記の点を意識することなく,運用指針中に申出に関する定めがあることや,申出に対して変更の可否を通知する定めがあることのみをもって申出の拒絶が処分である旨をいきなり論ずるものや,運用指針は法令としての効力を当然に有する旨を前提として論ずるものも散見され,④行政法に関する学習の定着度や実力の差が現れたところと思われた。(下線及び丸数字は筆者)
→ここで指摘されている論述内容の差は、条文を知っているか、条文を理解しているか、条文を具体的事実関係の中で正確に使えるか、という点に起因したものと考えられる。①の論点は、「申請に対する処分」と言えるためには、そもそも「法令上の申請権」が認められなければならないことを条文から読み解くことによって導かれる。②は条文をきちんと理解し、具体的事実関係の中で正確に使える受験生かどうかを示す指標となる。①と②は、「本問に対してこのように答えなければならなかった」という話ではない。通常、論点というのは、このような過程で生まれてくる、いわば典型的なパターンである。③は、正しく法的思考を展開できる者のなら当然知っている論点発生のパターンから逸脱してしまっている例である。④の指摘もうなずけるし、おそらく行政法以外の科目でも差が表れているはずである。法の基礎基本に関する理解度・定着度の話だからである。
○ 申出の拒絶に処分性が認められるかどうかを検討する際には,申出がどのような性質を持つのかという点を考えるべきであるが,かなりの答案が,申出の拒絶自体について,判例の処分性判断の定式に照らして処分性があるかどうかを検討していた。そうした答案は,問題の意図を十分に理解していないと思う。また,同様に,運用指針で手続が定められているからとか,計画の変更が処分だからという理由だけで,処分性があると導いたり,「農地所有者等からの申出が不可欠」であるという会議録中の生の事実を記載するだけで,その事実がどのように位置付けられるのか,それがどうして申請権の存在を導くことになるのかということについて検討しないまま処分性を肯定したりする答案が多かった。
→確かに本問で処分性を導くためには、何段階にもわたって検討を積み重ねていかなければならないから、その論述は面倒である。しかし、精緻な論理性を持った文章を書くことが求められている以上、面倒な作業もやむを得ない。過去問検討する際には、ぜひ時間を書けて一つ一つ段階を分けて積み重ねる意義を噛み締めてもらいたい。これは、知識ではなく「感覚」の話である。「どうしたら要件充足性を説明したことになるのか?」という説明の十分性は、少なからず暗黙知を含んでいる。これは、時間をかけて繰り返し積み重ねることでしか得られないものである。そして、合格者になるために必要不可欠のものである。
○ 申請権が付与されていれば申請の拒絶は処分性を有することになるという関係を理解していないためか,申出の拒絶により本件計画が変更されないことになるから申出人の権利義務に影響が及ぶとして申出の拒絶に処分性を認める答案も多く見られた。
→この指摘を受けて「自分にはまだまだ知識が足りないな。もっと知識を増やさないと!」と思った受験生は、黄色信号である。処分の法効果性をどのような論理で基礎づけるか、その視点や考え方を学び「実感」出来るようになれば、必ずしも知識の量を増やさなくても対応力は上がっていく。また、知識の量に左右されない対応力を身につけることは、知識を有効活用する術を身につけるということである。これは、インプットの質に影響するのである。合格者になる者は、闇雲に知識を増やしたりしない。
○ 計画除外の申出が行政手続法所定の申請に当たるかどうか,同法第7条を念頭に検討することが求められるところ,この点につき結論に至る過程を的確に論じている答案は少なかった。
→適切に条文の指摘が出来ることは、大事なポイントである。条文を正しく使うことは、法学の基本中の基本である。私の経験上、「正確な条文の指摘>正確な論証」である。この認識を持たない受験生は、大事なところで致命的なミスを犯す。合格者と同じ論証を書いていても、その実力差は、明らかにわかる。当たり前のことを当たり前にできることが合格への近道なのである。
(成熟性)
○ 会議録に,「本件計画の変更の段階での抗告訴訟による救済の必要性」を検討するよう指示があるにもかかわらず,紛争の成熟性について全く触れていない答案が散見された。また,抗告訴訟による救済の必要性に触れるものも,想定し得る他の訴訟として,会議録に記載されている「本件農地についての別の処分を申請して,その拒否処分に対して取消訴訟を提起する」をそのまま記載するにとどまった答案がかなりの数に上った。会議録の記載は,当該記載から具体的な拒否処分や具体的な取消訴訟を自ら想定し,それを前提に計画変更に係る紛争の成熟性を論ずる必要があることを示唆するものであることがその文脈から明らかである上,紛争の成熟性は,その概念に照らし,具体的な紛争とそれを前提とする具体的な訴訟の適法性を論じなければ,それを検討したことにならないことも明らかであり,紛争の成熟性という概念の理解について,抽象的な言葉の記憶にとどまらずにその内実をきちんと学習しておく必要性があるように思われた。
→会議録の指示に従うべきことは、問題がそう設定されている以上、絶対的に従わなければならない。また、「紛争の成熟性」は、過去問でも問われており、決して目新しいものではない。こうした部分に対応できていないというのは、過去問を分析した上での学習が不十分であると言わざるを得ない。過去問はよくよく勉強した方がいい。「試験でいい点数を取るため」ではない。法律家として必要不可欠な基礎基本を身につけることが出来るからである。試験が終わるその時まで、何度も繰り返し学んだ方がいいし、何度繰り返しても新たな発見があるのが過去問の良さである。まるでスルメのように噛めば噛むほど味が出ることに気付けない受験生は、まだ合格レベルにはほど遠いと思う。
○ 成熟性についてはそもそも論点として検討すること自体していない答案が多く,問題文を読んでいるのか疑問があった。また,救済の実効性,紛争の早期確定というワードは出てきていたが,その論理の筋道まで論証しきったものは少なく,記載があったとしても,抽象的に別の取消訴訟を提起することも可能であると記載されているだけで,転用許可の拒否処分に対して取消訴訟を提起することができる旨の指摘がない答案が非常に多かった。最高裁昭和57年判決も,用途地域指定の処分性を否定する理由として,建築確認などを争う段階で用途地域指定の違法性を主張して救済を求める途があることを挙げていたところであり,そのような論点は会議録の中で触れられている。
→「問題文を読んでいるのか疑問があった」と指摘されているが、「読んでいない」とはっきり言える受験生は潔くて素晴らしい。正直なところ、試験本番で一行一行丁寧に読んでいるようではダメだと思う(そんな時間はない)。ただし、一通り全部に目を通す程度は読む必要がある。合格者目線で言うと、設問や問題文からだいたい何を書けばいいか予測した上で(全体的な答案の構造を頭に思い描いた上で)、細かい部分(答案の要素)を会議録から拾っていくというイメージで読んでいる。会議録(≒誘導)がなくても何となく書くことはわかっているから、会議録にじっくり時間を書けるということはない。無論、会議録中の誘導は検討事項の確認程度で終わる。時間切れに陥るような受験生は、誘導に乗るというより、誘導に踊らされているような状態なのではないかと思う。
○ 救済の必要性の内容として,地域における医療施設の設置の必要性など,本件事案に特有の個別具体的な事情を挙げる答案が散見されたが,処分性の有無はそのような個別具体的な事情によって左右されないことについての理解が不十分であることによるものであると思われる。
→処分性とは何か。「~とは」という点の確認は、法律学習において常に意識してもらいたい。その理解が法律論の初めの一歩になるからである。
(続きは明日)
※日本一基礎基本にこだわる添削指導はこちら!