予備試験に合格した私だから伝えられる!法学の基礎基本!

予備試験・司法試験の合格を目指していた私が法学の基礎基本とは何か…ということに悩み苦しんだ結果、たどり着いた答えを書き綴っていきたいと思います!難しい論点を解説しようとはしていません。法律の資格試験に合格するのに必要なことは法学の基礎基本を見極め、理解することだけです!

令和2年公法系第二問を読んでみた~その2~ ちょっと厳しい指摘過ぎるかも・・・

採点実感を読み解く=基礎基本に結び付ける

 

引き続き、令和2年公法系第二問の採点実感を見ていきましょう。

前回のその1もご覧ください。

 

設問1⑴

全体について

設問1⑴についてはおおむね書けていたという印象であるただしの問題点の相互関係を理解して的確な論理展開をしている答案は極めて少数であった特に申請権の有無と処分性の関係について理解していない答案が目立った

→「の問題点の相互関係を理解して的確な論理展開をしている答案は極めて少数であったというこの部分を頑張って理解しようとする必要はあまりないと思うシンプルに難しい問題だからであるそれよりも法的三段論法が乱れていなかったか条文の指摘は甘くなかったかなどすぐに修正できる部分を先に見直してほしいそのようなポイントをクリアできている答案だけが論点に対する解答の良し悪しを語る資格を有すると思う

 

 設問1⑴について会議録において計画自体の法的性格処分性と計画変更の処分性とを別個に検討するよう解答のための手順が示されているにもかかわらず多くの答案はそれを無視し処分の定義をいくつかの要素に分類した上で例えば公権力性直接的法効果性など),それに当てはめて処分性の有無を判断するにとどまっていた一口に処分性の問題といっても例えば行政規範や行政計画の処分性の有無が問われる場面と申請に対する処分かどうかが問われる場面とでは検討すべき事項が異なるはずであるまた計画変更の処分性について論ずると書き出しつつ計画の処分性を論じて終わっているもの計画の処分性について検討すると書き出したのにいつの間にか計画変更の処分性について論じているものなど両者の区別を余り意識しない答案も散見された下線部は筆者

試験本番で知識不足に直面することは少なくないこれは合格者といえど例外ではない問題はその中で如何に切り抜けるかということである下線部は残念ながら切り抜けるのに失敗した例である一つ目の下線部は解答の条件設定に沿った解答になっていないすなわち問いに答え切れていないのが問題である二つ目の下線部は論理性に難がある問われていることに対して素直に答えることや論理性のある文章を書くことは採点方針として示されている通り重要なポイントである採点方針があるからというより法律論を展開するにあたって当然クリアすべき話なのだが・・・)。無論日頃の学習における意識の程度が垣間見える部分である知識ではない意識である

 

拘束的計画や完結的計画といった行政計画に関する様な用語を使用して処分性について検討しているもののその意味を正確に理解していないのではないかと思われる答案が見られた

一言で言ってしまえば雑な答案である用語を知っているということからそれなりに学んできたことはうかがえるただ詰めが甘い詰めの甘さを指摘してもらう機会がなかったのであろうか

 

 処分性の判定に当たり公権力性の有無に一切言及しないまた公権力性の有無について係争行為を行った主体が国又は公共団体であるか否かで判断するなど基本概念の理解ないし用法が十分ではない答案が多かった

要件充足性を肯定する場合問題となる要件を全て検討する必要があるこれを知らないあるいはサボっている答案は散見される大事なのはこういった部分であることを認識してもらいたいこういう基本的な部分がきちんとクリアできていれば勝手に合格答案に仕上がっていくし普段の学習の中でも実力を伸ばしていくことが出来るからであるまた自分が立てた要件の意味をきちんと理解していないというのも問題である法律論の基本は、「要件定立あてはめの繰り返しだからである。「要件定立あてはめに大きな問題がない答案は致命傷を負わない滑らない答案とはそんな答案のことである

 

処分性は係争行為の根拠となる法令に照らして定型的に判断されるべきであり本件に登場するの事情に照らして判断すべきものでないことはもはや周知のものと思われるがいまだに本件事業や本件農地に係る個別の事情を論じている答案が少なからず見受けられたのは残念であった

→「処分性とは?」「原告適格とは?」という基本的な意義を知っていればこのような間違いは起こらないはずである教わる機会がなかったのであればそれは不幸な環境である

 

簡単な検討で処分性を否定する答案が見られたが原告側代理人の立場に立った検討が求められていることに留意してほしい

→「処分性を否定するとはどういうことか考えてみてほしい原告側の立場からすればその時点で勝訴の可能性がなくなるということである簡単に勝訴を諦める代理人たる弁護士は法律家としてふさわしい人間なのか。「センス」「感覚が問われている

 

 運用指針を裁量基準であるとする答案が相応の数に上った計画変更又は申出の拒絶の処分性を肯定するとしてもそれは裁量処分ではなくまた手続自体に裁量があるとの趣旨を読み取ることも困難であるから(B市は申出者に対して通知をしてもしなくても良いなどという定めにはなっていない),行政法における裁量の位置付けやその理解について正確に学習をする必要がある

過去問ではいつも裁量基準を問われることから本問でも裁量基準の問題なのではと早とちりした受験生はいなかっただろうかいわゆる傾向と対策を妄信し問題の本質を見ようとしない受験生になってはいけない

処分性の定義

処分性の一般的な判断基準については多くの答案である程度の解答をすることができていた

多くの答案で判例が定立している処分性の定義が記載されており処分性という行政法の基本的な概念の学習は定着していることがうかがわれた他方で,「公共団体地方公共団体としたり,「権利義務を形成し権利義務を制限しとしたり,「法律上」(認められるを抜かしたりするなど定義を正確に記載することができていない答案もかなりの数に上った基本的な概念についてはその正確な定義を理解しておくことが必須であることを再確認しておく必要がある

→「判例が定立している処分性の定義原告適格と並んで超有名な定義であるこれを正確に欠けない時点でもう合格答案の可能性はなくなったといっても過言ではないと思う一事が万事である覚えるべきことはきちんと覚えておく出来る出来ないはともかくその姿勢が大事であるしその姿勢が遥か彼方にある合格答案への第一歩である

 

農用地利用計画の処分性・最高裁昭和57年判決の理解

本件計画の設定が区域内の農地所有者の権利義務に及ぼす影響農用地利用計画の法的効果については農振法が定める土地利用制限の具体的内容を同法の条文に即して検討することが求められており多くの答案が転用制限農振法第17),開発制限同法第15条の2),利用強制同法第1415のいずれかの条文を挙げることができていたが他方で検討が不十分な答案が多かった

判例を知らない受験生は相当数いただろうと思う試験本番で知らなかったのであれば仕方がないただ本問には参照条文が付されているこれに言及できなかったあるいは検討が不十分だったとするとそれは大きな問題だと思う。「条文から考えるという姿勢は基本中の基本であり知っている知らないの話ではないからである初めて見る法律であったとしても処分性の定義に照らし関連しそうな条文を指摘しその法的意味を評価することくらいは出来るはずである出来なければならないこれは知識の量の問題ではなく法的思考が身についているかという問題である

 

会議録では,「都市計画法上の用途地域指定についての判例」(最高裁昭和57年判決を参考にし計画としての性質や規制の程度等の違いも考えながら検討するよう指示があるところ同判決の理解を踏まえた上で出題趣旨に沿って秀逸な論証を行う答案も相応に見受けられた一方で同判決自体に全く言及せず用途地域指定との比較も全くしておらずそのため検討の焦点がずれたり十分な検討がされなかったり農振法第17条による転用制限の存在のみをもって処分性を直ちに肯定するなどする答案が多く見られた会議録の文脈から本問ではこの判例の前提事案との異同を論じる必要があることは読み取らなければならない

最判昭和57年判決が知っておくべき判例だったとしてもそれを実際に知っていて理解している受験生は優秀な受験生であると言っていいと思う上位答案を目指したいなら条文(=法律はもちろん判例(=判例までしっかり学んでおかなければならないただ実際にはなかなか難しいものである多くの受験生にとってここは如何に切り抜けるかが問題である

 

最高裁昭和57年判決について判例の結論と理由を正確に指摘している答案がそれなりにあった反面理解が不十分な答案が極めて多かった例えば行政計画が青写真にすぎない旨を記載したり土地区画整理事業に関する換地の有無に言及したりするなど最高裁昭和4123日大法廷判決最高裁平成2010日大法廷判決などを念頭に都市計画法以外の法律の仕組みに言及する答案が続出したまた最高裁昭和57年判決は用途地域の指定について処分性を否定しているがそれがどのような理由によるものであり本問とはどのような違いがあるかを正確に示している答案は余り見られず中には処分性を肯定する判例としている答案も見られた

上記の通り如何に切り抜けるかが問題である最判昭和57年判決を知らないこと自体が直ちに致命傷になるとは思われないしかし最判昭和41年判決や最判平成20年判決などわざわざ別の判例を持ち出して無理やり論を展開しようとするのは大きく傷口を広げてしまう可能性がある評価される法律論への第一歩は適用すべき法を間違えることなく選択することである判例法も同様である適用すべき判例法を間違えることはそれ自体問題だしその上で論を展開しても評価されないどころかマイナス評価になりかねない法の基本の話である

 

少なくとも主要な判例についてその内容を正確に理解することは行政法の学習においては重要であり基本的な学習が不十分ではないかと考えられる判例学習に際して当該事案に係る都市計画法土地収用法といった重要な個別法律の仕組みを理解することが行政法を学ぶ上での判例学習の意義といえるしかも行政計画における処分性の論点は有名論点であり問題となる行政計画の性質など事案に応じて判決の結論も異なるのであるから判例の学習においては問題となっている事実関係やその背後にある制度の概要や判決の射程にも気を配りたいところである下線部は筆者

主要な判例についてその内容を正確に理解することが基本的な学習の一つであるとは言うもののそれを実践するのは容易ではないだからこの点はあまり重くとらえないくてもいいと思う判例学習を軽視してもいいとは言っていない完璧主義にならなくてもいいというだけである。)。有名論点だから云というのもとりたてて問題にすべきことではない有名論点は、「出会いやすい論点というくらいである無論よく出会う論点はよく勉強するはずである)。

ここで注意してほしいのは下線部である。「問題となっている事実関係やその背後にある制度の概要や判決の射程にも気を配りたいというのは別に判例学習に特化した問題ではない判例判例法として条文(=法律と類似の性質を持つということは条文を学ぶ際も当該条文が適用される事実関係やその背後にある制度の概要例えば処分性とは?、行政計画とは?)やその射程(=条文相互の整合性に気を配らなければならないこれは法的なものの見方や考え方の基本なのである

 

申出の拒絶の処分性

 申出の拒絶を処分と解し得るか否かは法令としての効力を有さない運用指針のみに根拠がある申出をもって法令上の申請と解して申出者に処分に対する申請権が与えられていると解することが可能か否かがその前提問題となるから農振法には申請権があるとは書かれていないことや運用指針には法令としての効力がないということを踏まえて論述をする必要がある答案の中にはこの点を意識し法令の仕組み全体を踏まえれば申請権があると解釈し得るとか運用指針が農振法のあるべき解釈を具体化したと解釈し得るなどの考えを導き出したものがある一方で上記の点を意識することなく運用指針中に申出に関する定めがあることや申出に対して変更の可否を通知する定めがあることのみをもって申出の拒絶が処分である旨をいきなり論ずるものや運用指針は法令としての効力を当然に有する旨を前提として論ずるものも散見され行政法に関する学習の定着度や実力の差が現れたところと思われた下線及び丸数字は筆者

ここで指摘されている論述内容の差は条文を知っているか条文を理解しているか条文を具体的事実関係の中で正確に使えるかという点に起因したものと考えられる。①の論点は、「申請に対する処分と言えるためにはそもそも法令上の申請権が認められなければならないことを条文から読み解くことによって導かれる。②は条文をきちんと理解し具体的事実関係の中で正確に使える受験生かどうかを示す指標となる。①、「本問に対してこのように答えなければならなかったという話ではない通常論点というのはこのような過程で生まれてくるいわば典型的なパターンである。③正しく法的思考を展開できる者のなら当然知っている論点発生のパターンから逸脱してしまっている例である。④の指摘もうなずけるしおそらく行政法以外の科目でも差が表れているはずである法の基礎基本に関する理解度・定着度の話だからである

 

申出の拒絶に処分性が認められるかどうかを検討する際には申出がどのような性質を持つのかという点を考えるべきであるがかなりの答案が申出の拒絶自体について判例の処分性判断の定式に照らして処分性があるかどうかを検討していたそうした答案は問題の意図を十分に理解していないと思うまた同様に運用指針で手続が定められているからとか計画の変更が処分だからという理由だけで処分性があると導いたり,「農地所有者等からの申出が不可欠であるという会議録中の生の事実を記載するだけでその事実がどのように位置付けられるのかそれがどうして申請権の存在を導くことになるのかということについて検討しないまま処分性を肯定したりする答案が多かった

確かに本問で処分性を導くためには何段階にもわたって検討を積み重ねていかなければならないからその論述は面倒であるしかし精緻な論理性を持った文章を書くことが求められている以上面倒な作業もやむを得ない過去問検討する際にはぜひ時間を書けて一つ一つ段階を分けて積み重ねる意義を噛み締めてもらいたいこれは知識ではなく感覚の話である。「どうしたら要件充足性を説明したことになるのか?」という説明の十分性は少なからず暗黙知を含んでいるこれは時間をかけて繰り返し積み重ねることでしか得られないものであるそして合格者になるために必要不可欠のものである

申請権が付与されていれば申請の拒絶は処分性を有することになるという関係を理解していないためか申出の拒絶により本件計画が変更されないことになるから申出人の権利義務に影響が及ぶとして申出の拒絶に処分性を認める答案も多く見られた

この指摘を受けて自分にはまだまだ知識が足りないなもっと知識を増やさないと!」と思った受験生は黄色信号である処分の法効果性をどのような論理で基礎づけるかその視点や考え方を学び実感出来るようになれば必ずしも知識の量を増やさなくても対応力は上がっていくまた知識の量に左右されない対応力を身につけることは知識を有効活用する術を身につけるということであるこれはインプットの質に影響するのである合格者になる者は闇雲に知識を増やしたりしない

 

 計画除外の申出が行政手続法所定の申請に当たるかどうか同法第条を念頭に検討することが求められるところこの点につき結論に至る過程を的確に論じている答案は少なかった

適切に条文の指摘が出来ることは大事なポイントである条文を正しく使うことは法学の基本中の基本である私の経験上、「正確な条文の指摘正確な論証であるこの認識を持たない受験生は大事なところで致命的なミスを犯す合格者と同じ論証を書いていてもその実力差は明らかにわかる当たり前のことを当たり前にできることが合格への近道なのである

 

成熟性

会議録に,「本件計画の変更の段階での抗告訴訟による救済の必要性を検討するよう指示があるにもかかわらず紛争の成熟性について全く触れていない答案が散見されたまた抗告訴訟による救済の必要性に触れるものも想定し得る他の訴訟として会議録に記載されている本件農地についての別の処分を申請してその拒否処分に対して取消訴訟を提起するをそのまま記載するにとどまった答案がかなりの数に上った会議録の記載は当該記載から具体的な拒否処分や具体的な取消訴訟を自ら想定しそれを前提に計画変更に係る紛争の成熟性を論ずる必要があることを示唆するものであることがその文脈から明らかである上紛争の成熟性はその概念に照らし具体的な紛争とそれを前提とする具体的な訴訟の適法性を論じなければそれを検討したことにならないことも明らかであり紛争の成熟性という概念の理解について抽象的な言葉の記憶にとどまらずにその内実をきちんと学習しておく必要性があるように思われた

会議録の指示に従うべきことは問題がそう設定されている以上絶対的に従わなければならないまた、「紛争の成熟性過去問でも問われており決して目新しいものではないこうした部分に対応できていないというのは過去問を分析した上での学習が不十分であると言わざるを得ない過去問はよくよく勉強した方がいい。「試験でいい点数を取るためではない法律家として必要不可欠な基礎基本を身につけることが出来るからである試験が終わるその時まで何度も繰り返し学んだ方がいいし何度繰り返しても新たな発見があるのが過去問の良さであるまるでスルメのように噛めば噛むほど味が出ることに気付けない受験生はまだ合格レベルにはほど遠いと思う

成熟性についてはそもそも論点として検討すること自体していない答案が多く問題文を読んでいるのか疑問があったまた救済の実効性紛争の早期確定というワードは出てきていたがその論理の筋道まで論証しきったものは少なく記載があったとしても抽象的に別の取消訴訟を提起することも可能であると記載されているだけで転用許可の拒否処分に対して取消訴訟を提起することができる旨の指摘がない答案が非常に多かった最高裁昭和57年判決も用途地域指定の処分性を否定する理由として建築確認などを争う段階で用途地域指定の違法性を主張して救済を求める途があることを挙げていたところでありそのような論点は会議録の中で触れられている

→「問題文を読んでいるのか疑問があったと指摘されているが、「読んでいないとはっきり言える受験生は潔くて素晴らしい正直なところ試験本番で一行一行丁寧に読んでいるようではダメだと思うそんな時間はない)。ただし一通り全部に目を通す程度は読む必要がある合格者目線で言うと設問や問題文からだいたい何を書けばいいか予測した上で全体的な答案の構造を頭に思い描いた上で)、細かい部分答案の要素を会議録から拾っていくというイメージで読んでいる会議録(≒誘導がなくても何となく書くことはわかっているから会議録にじっくり時間を書けるということはない無論会議録中の誘導は検討事項の確認程度で終わる時間切れに陥るような受験生は誘導に乗るというより誘導に踊らされているような状態なのではないかと思う

 

 救済の必要性の内容として地域における医療施設の設置の必要性など本件事案に特有の個別具体的な事情を挙げる答案が散見されたが処分性の有無はそのような個別具体的な事情によって左右されないことについての理解が不十分であることによるものであると思われる

処分性とは何か。「~とはという点の確認は法律学習において常に意識してもらいたいその理解が法律論の初めの一歩になるからである

 

(続きは明日)

 

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