予備試験に合格した私だから伝えられる!法学の基礎基本!

予備試験・司法試験の合格を目指していた私が法学の基礎基本とは何か…ということに悩み苦しんだ結果、たどり着いた答えを書き綴っていきたいと思います!難しい論点を解説しようとはしていません。法律の資格試験に合格するのに必要なことは法学の基礎基本を見極め、理解することだけです!

令和2年刑事系第二問の採点実感を読んでみた~その4~ 間違いの原因

間違える原因はいつもその一歩前にある

法律学習でやりがちな間違いは、間違えた原因を認識しないまま学習を積み重ねてしまうことにあります。

「規範をおぼえていなかった」「あてはめでミスした」原因は、思っている以上に基礎的な部分に問題があることが多いです。

一事が万事です。

一つのミスの原因を正確に認識することは、飛躍へのきっかけになります。

(赤い字は筆者)

 

設問1〕においては任意同行後の被疑者の任意取調べの適法性が問われているのであるから刑事訴訟法198条に基づく任意捜査の一環としての被疑者の取調べがいかなる限度で許されるのかについてその法的判断の枠組みを示す必要がある多くの答案は昭和59判例第一に,「強制手段によることができ第二に強制手段を用いない場合でも,「事案の性質被疑者に対する容疑の程度被疑者の態度等諸般の事情を勘案して社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度において許容されるという二段階の判断枠組みを意識しつつ事例に現れた具体的事情を拾い上げて上記判断枠組みに従い相応に当てはめて結論を導いていた

添削していて思うのはいわゆる書けている答案でも書けているから終わりではもったいないということである。「書けている答案でも異なる事実評価や異なる視点からの論述の可能性等を探ることによって更に論述の幅があることを知ることが出来る将棋で言う感想戦みたいなものだろうか。「合格答案と同じように書けただけで満足してしまうのはもったいないもう一歩踏み込んで深く検討する姿勢が真の実力につながると思う

 

しかしながら本件取調べが実定法上のいかなる規定との関係で問題になるのかをおよそ意識していない答案が散見されたほか昭和59判例の判断枠組みに全く言及することなく問題文の事情を漫然と羅列して結論を出している答案や最決昭和5116刑集30187以下昭和51判例という。)が判示する,「必要性緊急性なども考慮したうえ具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容されるとの判断基準を何の説明もなく用いる答案が少なからず見受けられた立場によっては昭和51判例の示す判断基準を用いるとの判断もあり得るであろうが昭和59判例任意同行後の被疑者に対する任意取調べの限界に関する事案であるのに対し昭和51判例警察官が任意同行した被疑者に対して呼気検査に応じるよう説得していた際に退室しようとした被疑者の左手首をつかんで引き止めるという有形力の行使が問題となった事案であって判例の判断基準を用いるに当たってはそれぞれの判例において判断の前提となっている事案が異なることや当該判断基準を任意取調べの場面において適用することの理論的根拠をも意識する必要がある

実定法上のいかなる規定との関係で問題になるのかおよそ意識していない答案は論外である条文から考えるのは法学の基本中の基本だからであるまた昭和59判例と昭和51判例との相互関係は条文におけるそれと同様に考えられる例えば逮捕について199条と212条を区別することなく適用しようとするだろうかしないはずであるそれぞれその適用対象を異にするからである判例も同様に考えるべきである。「判例具体的事実関係との関連を踏まえて学ばなければならないなどと言われるがそれは条文と同じように考えなければならないということである。「判例』」であることを意識すべきである

 

また下線部の取調べが強制処分に当たるのかを検討するに当たり,「相手方の明示又は黙示の意思ないし合理的に推認される意思に反して」「重要な権利・利益を実質的に制約する処分かどうかという有力な学説の示す定義を用いて検討しながら甲が取調べに応じる旨明示的に述べており取調べを拒否する申出をしていないので甲の意思に反しないと安易に結論付け甲の黙示の意思ないし合理的に推認される意思に全く言及しない答案や長時間にわたり徹夜で更に偽計をも用いて行われた本件取調べが甲のいかなる権利・利益を制約するのかあるいはしないのかについての検討が不十分な答案が少なからず見受けられた

検討が不十分であった点について自覚的であったか無自覚的であったかが問題である言うまでもなく刑訴法は書かなければいけない分量が多い意図的に不十分な論述にとどめ他の論点に紙幅を割くことも戦略である

 

さらに強制処分該当性の検討に際して下線部の取調べが実質逮捕に当たるかと問題提起し実質逮捕に当たり刑事訴訟法199条や令状主義に違反することのみを指摘して違法と結論付ける答案が相当数見受けられたが任意同行が実質的な逮捕であるとするとそのことと刑事訴訟法197条や取調べに対する規律である同法第198条との関係すなわち実質逮捕と取調べの適否との関連に言及せず本件の取調べのために用いられた具体的な方法に対する問題意識を欠いている答案が多く見られた

→「下線部の取調べの適法性について答えなければならない設問でその点を問われているからである知識がなかったというよりそもそも問いに答えるという意識が低いのではないか

 

本件取調べが社会通念上相当と認められるかを判断する場面については検討に際して長時間の取調べの適法性徹夜の取調べの適法性偽計を用いた取調べの適法性というように事例に現れた事情を分断した上でその事情ごとに個別に検討を加えるだけで総合的な分析・考慮のできていない答案が少なからず見受けられたが本問では通常は人が就寝している時間帯を含む約24時間という長時間にわたる取調べが徹夜で行われその中で疲労して言葉数が少なくなっていた甲に偽計が用いられているのであるからそうした具体的事情があいまって生じた状態について多角的・総合的に分析・考慮する視点が必要であろうまた昭和59判例が判示した取調べの適法性に関する,「事案の性質被疑者に対する容疑の程度被疑者の態度等諸般の事情を勘案して社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度において許容されるとの基準やそこで考慮すべき要素を基礎付ける理論的な説明については学説上いわゆる比較衡量説や行為規範説などの見解が示されているがこの点について意識的かつ正確に論じている答案は少数であり比較衡量説に立っていると思われるのに取調べの必要性と比較衡量される甲の権利・利益等への言及が不十分・不正確な答案両説の発想が不正確に混在している答案などが見られた

何が問われているのか問いに対する判断基準はどうしたのかを意識していない論述が上記のような答案だと思う。「下線部の取調べの適法性を問われているのになぜ論点的に事例を分断するのか比較衡量をすると規範を立てたのであればそれにそって論述を進めなければならない。「問いの把握」「規範の定立」「あてはめ等を何となくやってしまっている答案が目立つ気がするそれは知識の問題ではなく意識の問題が大きいと思う法的三段論法を丁寧に組み立てるところから始める必要があるしそれは試験が終わるまで続けなければならない

 

なお本問では立場によっては下線部の取調べが強制処分に当たり違法であるとする答案もあり得るところでありその場合には任意取調べとして社会通念上相当と認められるかについては具体的事実を検討することなく結論に至ることになるであろうがそのような立場による場合であっても任意同行後の被疑者の任意取調べの限界に関して判断したリーディングケースとして昭和59判例や平成元年判例があるのであるからその法的判断の枠組みを十分意識しつつ論じなければならない

判例判例だから大事なのではなく法的検討に不可欠な存在だから大事なのである

 

設問2〕では自白に対する自白法則及び違法収集証拠排除法則の適用の在り方が問われているのであるから自白法則の根拠及び証拠能力の判断基準と証拠物に対する違法収集証拠排除法則の根拠及び証拠能力の判断基準を併記しただけでは不十分であり両法則の自白への適用関係について自説の立場を論じなければならないがこの点に関する問題の所在や理論状況を的確に理解して論じられている答案は少数であった

→「的確に理解して論じることは難しいかもしれないしかし、「両法則の自白への適用関係について自説の立場を論じなければならないことは設問からわかったはずであるからそれに対する何らかの言及は必要であった。「間違いは禁物だが最低限問いには答えなければならない

 

自白法則については虚偽排除説人権擁護説違法排除説など自説の根拠及び証拠能力の判断基準について相応に論じることができている答案が大半であったものの違法収集証拠排除法則の自白への適用の在り方を示すことができている答案は多くなくそもそも両法則の自白に対する適用関係に関する問題意識を欠いている答案が少なからず見受けられたすなわち,〔設問2-1〕では自白法則と違法収集証拠排除法則の内容を漫然と並列的に述べるにとどまっているためその記述から後者が自白に適用されるのか否か自体が判然とせず,〔設問2-2〕では事例に現れた事情を羅列してそれぞれの法則を脈絡なく当てはめているにとどまる答案が少なくなかったまた自白とそれを録取した供述調書自白調書の関係についての理解を根本的に誤り甲の自白については違法収集証拠排除法則を適用して証拠能力を否定し自白調書についてはその派生証拠として証拠能力を否定するという誤解に基づく答案が散見された

本問は設問から解答すべき内容を把握できたか否かで差がついたように思うその差を生んだのは知識の差ではなく意識の差ではないか。「両法則の自白に対する適用関係に関する問題意識知っていないと書けないという話ではないはずであるなぜなら設問でそこを問われているからである甲の自白を巡る具体的事実関係について自白法則と違法収集証拠排除法則をどう適用するかは条文の使い方に対する理解と重なる問題である

 

設問2-2〕では下線部の取調べにより得られた甲の自白の証拠能力について,〔設問2-1〕で述べた判断基準を具体的事情に当てはめて結論を出すことが求められているが,〔設問1〕設問2〕における説明ないし論述の整合性が考慮されていない答案が少なからず見られたすなわち,〔設問1〕では取調べが適法だと結論付けておきながら,〔設問2-2〕では取調べに重大な違法があるので甲の自白に証拠能力がないとする答案や,〔設問1〕では取調べで偽計を用いることは刑事訴訟法上何ら制限されておらず問題がないと述べたのに,〔設問2-2〕では本問の偽計が虚偽の自白を誘発しあるいは甲の黙秘権等重要な権利を侵害するので甲の自白に証拠能力がないとする答案,〔設問1〕では24時間の徹夜にわたる取調べが甲の移動の自由や黙秘権等の侵害に当たり違法だと述べたのに,〔設問2-2〕では違法収集証拠排除法則を適用した上で偽計を用いた点にしか言及しない答案など,〔設問1〕設問2〕の関係についてどのように考えたのかが判然としない答案がこれに当たるまた,〔設問2-2〕で自白に対しても違法収集証拠排除法則を適用しその証拠能力を判断するに当たり,「令状主義の精神を没却するような重大な違法の有無を基準の一つとする答案が少なからず見られたが取調べが違法とされる根拠を偽計を用いたことに求めるのならば違法の程度は偽計が違法である理由と関連付けて評価される必要があり昭和53判例の表現を漫然と用いるだけでは説明が足りないと言わざるを得ないであろう

論理的に一貫した答案を書くことは意外と難しい普段から意識しておかないと出来るようになるものではないからであるし知識があるだけでは実現できないことだからである残念ながら特効薬はないがそのような事柄だからこそ司法試験で問われたのではないかと思う司法試験はあなたに地道な努力を求めている

 

本事例で用いられたのは本件住居侵入窃盗事件の当日の夜に甲が自宅から外出するのを見た人がいる旨の偽計であり犯行自体の目撃に関するものではないがその違いに的確に留意しつつ長時間にわたり一睡もさせずに徹夜で取調べが行われ言葉数が少なくなって疲労していた甲に対し本問のような偽計を用いればたとえそれが犯行自体の目撃に関するものではなかったとしても判断能力が低下して自白するしかないとの心理状態に陥りかねないことなどに言及し甲の心理に与えた影響を考慮することができている答案が少数ながら見られた

当該偽計が甲が自宅から外出する旨の内容に過ぎなかったことを正確に認識できていた受験生はどれだけいただろうか一事が万事であるほんの少し慎重になれば気付ける部分にちゃんと気付けることが安定して合格答案を書けるようになるための礎である

 

これに対してこのような偽計の内容・程度に全く言及することなく偽計が用いられた点を漫然と指摘して甲の自白の証拠能力を否定する答案や反対に偽計が用いられる前に長時間にわたり徹夜で取調べが行われているという本事例の事情を度外視し犯行自体の目撃に関する偽計ではないとの理由のみで甲の自白の証拠能力を肯定する答案など事例に現れた具体的事情を多角的・総合的に考慮することができていない答案が少なくなかった偽計を用いて得られた自白の証拠能力に関して判断した最大判昭和451125刑集24121670頁は,「偽計によって被疑者が心理的強制を受けその結果虚偽の自白が誘発されるおそれのある場合にはその自白はその任意性に疑いがあるものとして証拠能力を否定すべきだと判示しておりその判断においても偽計が用いられれば直ちに自白の任意性に疑いがあるとされているわけではない検討に当たっては当該事案においていかなる偽計が用いられそれが捜査官の他の発言や被疑者の置かれた状況等ともあいまって被疑者の心理に果たしてまたいかなる影響を与えたか具体的に考慮することが必要であろう

→「事例に現れた具体的事情を多角的・総合的に考慮することができていない答案になってしまうのはどうしてであろうかこれはつまり、「あてはめが甘い答案だったということであるあてはめが上手くいかなかったと聞くと多くの受験生が演習不足を気にするがそもそも法知識の不足が原因だったのではないかあてはめは規範に対する理解がないと充実しないだからあてはめを充実させるためにはあてはめの練習とともに規範への理解を深めるインプットにも努めなければならない

 

※間違いを間違いで終わらせないABprojectの個別指導です。

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