憲法課題テスト⑤　判例・学説との向き合い方～その１～ - 予備試験に合格した私だから伝えられる！法学の基礎基本！

結局のところ、一つのチョイスにすぎない

法律を勉強していると本当にたくさんの判例や学説と出会うことになります。それらを学ぶことを面白いと感じる人がいる一方で、それらを面倒な存在に感じる人もいると思います。今回は、判例・学説とどう向き合うかがテーマです。

そもそも、学説とは、ある論点に対して当該研究者が自身の考えを示したものです。判例は基本的にはその事案について個別判断をしたものにすぎませんが、その内容が同様の事案に対して裁判所のとるべき見解を示す側面があります（判例の事実的拘束力）。

つまり、これらは、研究者・裁判官がそれぞれの立場で自分自身の見解を示したものにすぎないのです。もちろん、法の世界で判例が重要視されることは当然ですし、多くの支持を集める学説が妥当な内容である可能性は高いと思います。しかし、これらは絶対不変のものではありません。時が経ち判例変更されることもありますし、学説の潮流が変われば通説・多数説が変動する可能性もゼロではないでしょう。

法学を学ぶ者の心理として「答え」が欲しくなる気持ちはわからなくはありません。ただ、そもそも、この世の中に「答え」と呼べるものはないのではないかと思います。私たちが「答え」と思っているものは、どれも一つのチョイスにすぎず、「答え」だと言えるのは、私たちがそれを「答え」だと思っているからにすぎません。

判例・学説も今を生きる私たちに与えられたチョイスの一つです。それが絶対的な「答え」ではありません。従って、予備試験・司法試験の答案で特定の判例・学説に触れなかったからといってそれが直ちに致命傷になるようなことはないと思います。現に司法試験の出題趣旨等を読むと、当該論点に対して複数のアプローチを想定していることがよくあります。

「『判例・通説だから』覚えて、書きましょう」という教え方は、答案戦略的に無難だと思いますし、判例・通説にはそれなりの理由がありますから、初めにそれらをインプットすることは、当該論点に対する基本的な理解を得るために重要だと思います。

しかし、間違ってはいけないと思うのは、その見解に納得していないのに安易に暗記に走ることは最善策ではないということです。続きは、また明日のブログに書きたいと思います。大学受験までの試験対策は、「効率よく」知識を蓄えて、「正解」を答えましょうという受験戦略だったと思います（「効率」「正解」というワードは、現代の多くの方にとって耳触りのいい言葉ですよね）。でも、それが伸び悩みの原因になっていませんか？というお話です。

さて憲法課題テスト⑤の問題は以下の通りです。添削希望の場合は、こちらをコピペして利用してください。

○注意書き

　・参照可→六法等

　・制限時間なし

　・解答は記述式

　・記述の構成要件→①正誤②条文の適示③問題となる要件④問題の所在

　・5問中4問正解で合格

問１

　憲法第31条は、直接には刑事手続に関するものであるが、行政手続についても同条の準用ないし類推適用を認めるべき場合があるとするのが判例の立場である。その場合には、常に行政処分の相手方に事前の告知、弁解、防御の機会を与えることが必要である。

（正誤）

（理由付け）

問２

　憲法第17条は、「法律の定めるところにより」国又は公共団体に対して損害賠償を求める権利を認めている。これは、公務員がいかなる場合に賠償責任を負うかを全面的に立法府の裁量にゆだねる趣旨であり、法律によって具体化された内容が同条に反することはない。

（正誤）

（理由付け）

問３

　労働者の団結権を保障していると解される憲法第28条を根拠に、労働者に労働組合への加入を強制するユニオンショップ協定を結ぶことは合憲であるとする見解は、結社に加入しない自由をも含むと解される結社の自由（憲法第21条）の存在と矛盾することから、認められない。

（正誤）

（理由付け）

問４

　障害福祉年金の受給資格について国籍要件を課すことは、憲法第14条第1項及び同第25条に反しないとする判例がある。この判例は、在留外国人に対する社会保障に関し、定住外国人か否かを区別しつつ、限られた財源の下で、定住外国人を優先的に扱うことも許されるとした。

（正誤）

（理由付け）

問５

　憲法第27条第1項は、勤労の義務を規定しているが、これは国民に勤労の義務を課したものではなく、単に国民は自分の勤労によって生活すべきであるとの建前を宣言したものにすぎず、何らの法的効果を伴うものではない。よって、勤労能力を有しながら、勤労せず、利用しうる資産・能力その他あらゆるものをその最低限度の生活の維持のために活用することを怠っている者といえども、その者に対して生活保護を行わないのは、違憲である。